Un reciente comercial de la empresa T y C Sports, que utiliza técnicas digitales para colocar el rostro de un técnico de fútbol sobre el de un famoso cantante mientras entona una canción de la banda a la que éste pertenece, genera algunas reflexiones en cuanto a los derechos que dicha publicidad, seguramente, tuvo que negociar. La pieza también incluye momentos de dos partidos de la selección argentina de fútbol en dos finales, una por el mundial de 2014 y otra por la Copa América de 2021.
Analizaremos este comercial teniendo en cuenta la normativa de nuestro país basado en un trabajo conjunto que hiciéramos hace un tiempo, con el Dr. Mario Daniel Lamas, sobre el cesión de la imagen de los futbolistas y su situación en Uruguay.
A) El derecho a la imagen y sobre la imagen.
Como primer punto definiremos qué se entiende por imagen, por derecho a la imagen, así como sobre la protección que existe en nuestro país sobre dicho derecho. La palabra imagen proviene del latín “imago” que significa apariencia visible de una persona o cosa. El Diccionario de la Real Academia Española la define, en su primera acepción, como “Figura, representación, semejanza y apariencia de algo”¹. Se debe hacer una diferencia en cuanto a las dos formas en que dicha palabra se utiliza. Por un lado, imagen es la forma en que esa figura o apariencia externa de algo se representa en nuestra mente. Esa representación es inmaterial y se logra a través de nuestra percepción sobre algo. El segundo es como esa imagen se fija, se materializa en algo (fotografía, grabado, pintura, cine, televisión, etcétera) reproduciendo la misma en forma material. Se ha dicho que para el derecho lo que importa no es la imagen de la propia persona o la forma en que ésta se percibe en forma inmaterial sino la que se fija en un soporte material².
En el área de este estudio, es dable señalar –como se ha dicho- que toda persona humana tiene derecho a salvaguardar, ante los terceros, que su imagen no sea captada, reproducida o fijada sobre cualquier soporte, sin su consentimiento. En forma ampliamente mayoritaria, la doctrina coincide en que dicho derecho está implícitamente consagrado en los artículos 72 y 332 de la Constitución de la República. Dichos artículos amparan los llamados derechos de tercera generación (el derecho al nombre, a la identidad, a la intimidad, a la imagen, etcétera), que “son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”³ y “no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos”⁴.
Por tanto, coincidiendo con la doctrina prácticamente unánime, es posible decir que el derecho a la imagen corresponde a la apariencia exterior de una persona. Quedan afuera de este derecho, la imagen exterior de cosas inanimadas o incluso de un animal, pese a que éste pudiera ser propiedad de una persona. Podría darse, en algún caso, violación de otros derechos como el derecho a la intimidad o a la propiedad privada, por ejemplo, pero no al derecho a la imagen. Este derecho tampoco refiere a características o cualidades de la persona, lo que puede denominarse como “imagen psicológica” de la misma. El autor español Marc Carrillo, expresa que “el derecho a la propia imagen es aprehensible entendiendo a esta como reproducción o representación de la figura humana en forma visible o reconocible. Se trata, por tanto, de la imagen física y no de aquella otra que pretende definir el concepto que de una persona se tiene en el círculo social, económico o político que la circunda. Esta última se integraría como parte o manifestación específica del derecho al honor”⁵.
Todo individuo que vive en sociedad construye su propia apariencia o identidad, que es la suma del nombre que lo identifica, la imagen física que lo distingue, la reputación derivada de sus aptitudes, conocimientos y conductas, la intimidad que oculta sus actos privados de las miradas indiscretas y el proyecto existencial que él mismo va construyendo. Por tanto, todos estos derechos y la forma como los mismos se defienden, conforman derechos esenciales de la persona. Cada uno de estos derechos inherentes a la personalidad humana tiene, sin lugar a dudas, su propio estatuto jurídico –como derechos fundamentales-, pero, en tanto contribuyen a delinear esa apariencia –la visión que los otros tienen de cada uno de nosotros-, presentan una característica común y obtienen la tutela adicional del ordenamiento jurídico en un segundo aspecto complementario del anterior: como derecho de propiedad intelectual.
Tal como se ha expresado, el derecho a la imagen protege a las personas ante la reproducción ilícita de elementos de su apariencia exterior que permitan identificarla. Es importante reiterar que cuando nos referimos a la apariencia exterior no solamente hablamos de rasgos físicos sino de todo aspecto de la persona que la haga reconocible como, por ejemplo, una parte de su cuerpo con un tatuaje característico e incluso la voz.
En la jurisprudencia internacional han existido condenas por la imitación de la voz de un artista a efectos de su utilización en un comercial. Así, en un juicio que el cantante norteamericano Tom Waits inició contra Frito-Lay Inc. porque dicha empresa había realizado un comercial de salsa Río-Doritos incluyendo una imitación de su voz, comercial que estaba dirigido a un segmento de público que podía sentirse identificado con el referido cantante, la empresa fue condenada a indemnizarlo en una cifra cercana a los dos millones seiscientos mil dólares, sentencia que fue ratificada en segunda instancia en 1992⁶. Una vez un fan definió la voz Waits: “…es como uno sonaría si bebiera un cuarto de bourbon, fumara un paquete de cigarrillos y se tragara unas hojas de afeitar… tarde en la noche, luego de no dormir por tres días” y la imitación utilizada en el comercial era tan eficiente que cuando el músico declaró en juicio expresó que era como si hubieran reconstruido su cara: “todas las cicatrices, arrugas y líneas están en el lugar apropiado”. Se había utilizado un elemento de su imagen sin su autorización y, adicionalmente su reputación se veía afectada dado que Waits siempre criticó a los colegas que accedían a utilizar su música para comerciales.
B) El contrato de licencia de uso de imagen
De la misma forma que en el derecho de autor coexiste el derecho moral del autor a ser reconocido como tal (derecho de creación consagrado en la Constitución nacional), con el derecho a aprovecharse de los beneficios económicos que le reporte su creación, pudiendo cedérselos total o parcialmente a terceros, en los derechos personalísimos, como es el derecho a la propia imagen, coexisten un derecho moral y un derecho patrimonial, el primero es inalienable, imprescriptible e irrenunciable y se encuentra fuera del comercio de los hombres, y el segundo es un derecho de propiedad intelectual que admite actos de disposición.
Esos actos de disposición se conocen vulgarmente con el nombre de cesión del derecho sobre la imagen. Sin embargo, por el hecho de ser derechos patrimoniales que se relacionan con derechos personalísimos, entendemos que no se debería hablar de la cesión de un derecho, sino del licenciamiento del derecho a la explotación comercial tanto de la imagen, en el sentido que le hemos dado como todo rasgo que identifique a una persona, así como del nombre o la reputación de una persona. De esta manera lo entiende el Dr. Luiz Antonio Grizard, prestigioso académico de la Facultad de Derecho de Curitiba, Brasil, cuando afirma: “Se ha observado con frecuencia el empleo erróneo de expresiones como “Contrato de Imagen” o “Contrato de Cesión de Imagen”. Nos parece que la expresión correcta es “Contrato de Licencia de Uso de Imagen” porque el titular apenas concede el ejercicio del derecho de explotación y no el propio derecho. Tampoco podemos hablar de “Contrato de Imagen” porque ella, la imagen, no es el objeto del contrato, pero sí, su licencia para uso y, finalmente, no nos parece adecuado hablar de “cesión” porque el sujeto activo no está cediendo la imagen a nadie, apenas está autorizando su explotación y difusión. En la cesión, se verifica el abandono –total o parcial- del derecho que pertenece a un determinado titular. En la licencia, por su parte, solamente se otorga la concesión de un permiso para la explotación de la imagen, sin que la titularidad sea afectada”⁷.
Lo que en realidad sucede es que, como ya hemos dicho, sobre el mismo bien, coexisten dos derechos. El ya referido derecho inherente a la personalidad humana, por el cual todos tenemos la posibilidad de impedir que se utilice nuestro nombre o imagen sin nuestro consentimiento o de reclamar una indemnización por daño moral en caso de que se hubiera hecho. Y un derecho patrimonial (que se incluye dentro de los derechos de propiedad intelectual) que consiste en la posibilidad de explotar comercialmente nuestro nombre, nuestra imagen o nuestra reputación, por nosotros mismos o autorizando a terceros a que lo hagan.
C) Normativa de nuestro país.
En nuestro país, además de las normas constitucionales apuntadas, el derecho al uso de la imagen de una persona se encuentra previsto en los artículos 20 y en especial el artículo 21 de la Ley 9.739 de 17 de diciembre de 1937.
El artículo 20 expresa “Las fotografías, estatuas, cuadros y demás formas artísticas que representen una persona, se considerarán de propiedad de ésta, comprendido el derecho de reproducción, siempre que hayan sido ejecutadas de encargo.
Se exceptúa toda obra hecha espontáneamente por el artista, con autorización de la persona representada, en cuyo caso el autor tendrá sobre ella, la plenitud de los derechos como tal.
El artículo 21 es que exige la autorización para reproducir la imagen de una persona marcando algunas excepciones.
El retrato de una persona no podrá ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge, hijos o progenitores.
La persona que ha dado su consentimiento puede revocarlo, resarciendo, daños y perjuicios.
Es libre de la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público que se hubieren realizado en público.
Este tercer inciso del artículo 21 marca las únicas excepciones para la posibilidad de reproducir la imagen de una persona sin recabar con anterioridad su consentimiento. La publicación de dicha imagen es libre si la misma se relaciona con “fines científicos, didácticos y, en general, culturales o con hechos o acontecimientos de interés público que se hubieren realizado en público”. Para nuestra ley el consentimiento para el uso de la imagen debe ser expreso, aunque no necesariamente escrito y es otorgado para el caso concreto y por lo tanto es de interpretación restrictiva. Es claro que una publicidad no ingresa en ninguna de las excepciones predichas porque su fin principal es el económico al promocionar determinado producto.
Lo que tiene de particular la pieza publicitaria aludida es que a través de elementos informáticos utiliza la imagen de dos personas: Chris Martin, integrante de Coldplay, y la cara de Lionel Scaloni superponiendo la cara del segundo sobre el cuerpo del primero. Parece lógico que ambos, por sí o por sus representantes, hayan autorizado el uso de su imagen por parte del comercial. Aunque se utilice el recurso de superponer una cara a la figura de otro, ambos son reconocibles y se está utilizando su imagen, o lo que ella representa, del músico y del deportista para comercializar un producto. Con el avance de los medios digitales, y también de la inteligencia artificial, puede llegar un momento en que personas famosas intervengan en un audiovisual como hologramas o como reproducciones digitales. En esos casos también se deberá tener el consentimiento aludido de las personas representadas o sus herederos. Es el ejemplo del segundo comercial que se adjunta a este trabajo muestra. Un Messi niño, cuya cara está diseñada en forma digital, habla con el Messi actual.
Por más que la persona en sí no apareciera en un comercial, si lo hace su imagen a través de una representación por medios digitales que hace reconocible a la persona, quién la utiliza se está valiendo de su fama para asociarla a un producto comercial y por tanto debe tener la autorización expresa del representado a través de un contrato de licenciamiento de uso de imagen.
En el comercial de T y C Sports se debe haber contado con los licenciamientos de imagen correspondientes además de la autorización para utilizar imágenes de un audiovisual (video clip) sobre la canción Fix you por parte de su autor o de quien detente los derechos patrimoniales del mismo más el permiso para utilizar un fragmento de dicha canción, lo que se consigue a través de las asociaciones de gestión colectiva de autores. En Argentina dicha asociación de gestión colectiva de autores es SADAIC.
D) Uso de imágenes de jugadores en partidos organizados por FIFA o CONMEBOL
En el comercial de T y C Sports se utilizan imágenes tomadas de dos partidos de la selección argentina de la final de la Copa del Mundo de 2014, donde Alemania derrota a Argentina 1 a 0, y de la final de la Copa América de 2021 donde Argentina le gana 1 a 0 a Brasil. Incluso aparecen jugadores tanto de la selección alemana como de la brasilera.
Dado que los clubes de fútbol pertenecen a Asociaciones, el jugador profesional también asume la obligación de integrar los seleccionados nacionales cuando es convocado a tal efecto, y de participar en las competencias tales como los campeonatos continentales organizados por la respectiva Confederación, o en los Campeonatos Mundiales organizados por la F.I.F.A., incluyendo los torneos pre clasificatorios conocidos como Eliminatorias.
En consecuencia, existe Derecho de Arena o Estadio a favor del club, de la Asociación, de la Confederación y de la F.I.F.A. según sea el organizador del evento deportivo de que se trate. Así como el club o la Asociación no pueden negociar la imagen del jugador fuera de las actividades ya referidas, a menos que medie su autorización expresa, tampoco el jugador puede negociar su imagen a favor de patrocinadores personales, en el momento en que participa de los espectáculos deportivos, ya que ello viola expresas disposiciones de F.I.F.A.
En ese caso se debió negociar con dichas organizaciones para obtener la autorización al uso de las imágenes referidas en el comercial de T y C Sports.
Luis Fernando Iglesias
Abogado, docente, periodista cultural y escritor
Comercial de T y C Sports (Scaloni – Coldplay)
Comercial Master Card (Messi niño)
- www.rae.es
- Latour Brotons, “La figura humana en el Derecho Civil”, Revista de Derecho Español y Americano, octubre-diciembre 1965, página 174.
- Artículo 72 in fine de la Constitución de la República Oriental del Uruguay.
- Artículo 332 in fine de la Constitución de la República Oriental del Uruguay.
- Marc Carrillo López, “Los límites a la libertad de prensa en la Constitución Española de 1978, Promociones y Publicaciones Universitarias, 1987, página 61.
- En internet se encuentra el fallo de segunda instancia: http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/communications/waits.html
- GRISARD, Luiz Antônio. Considerações sobre a relação entre contrato de trabalho de atleta profissional de futebol e contrato de licença de uso de imagem. Disponível em http://jus.com.br/revista/texto/3490/consideracoes-sobre-a-relacao-entre-contrato-de-trabalho-de-atleta-profissional-de-futebol-e-contrato-de-licenca-de-uso-de-imagem.