El Poder Ejecutivo reglamentó por Decreto No. 86/022, publicado en el Diario Oficial el día 23 de marzo ppdo., la Ley No. 19.978 de 20 de agosto de 2021, relativa al Teletrabajo.
El texto sancionado luego de más de 180 días de la publicación de la norma referida aporta una serie de elementos relevantes en cuanto a la forma de implementar e interpretar el alcance de las disposiciones de la Ley de Teletrabajo, estableciendo requisitos complementarios para la concertación de relaciones de trabajo a distancia en régimen de subordinación laboral.
Este trabajo se propone destacar y analizar brevemente los principales aspectos de las normas referidas en cuanto a su aplicación concreta en las empresas de tecnologías. No se “transcribirán” las normas agregando pequeños comentarios ya que seguramente al lector le será más útil acudir directamente el texto, pues se trata de un material relativamente corto y sencillo en cuanto a su interpretación.
Antes de ingresar al examen del articulado, corresponde realizar algunas consideraciones de carácter general.
Un primer aspecto positivo es que con la sanción del Decreto -aún tardía, como se dijo- ahora se está en condiciones de proceder a la redacción de los contratos para los teletrabajadores, según lo determina el artículo 5 de la Ley. El texto de la norma legal dejaba muchos espacios a la interpretación y una elaboración anticipada, seguramente habría supuesto una nueva redacción con las particularidades que aporta el Decreto. Ahora se cuenta con elementos suficientes para elaborar los documentos.
Otro elemento muy interesante y novedoso -a nuestro juicio- es que el Decreto reglamentario, profundizando la tendencia iniciada en la Ley, opta por reconocer a las partes cierto grado de libertad para la realización de una serie de acciones. Y esto constituye verdaderamente una novedad en materia de Derecho Laboral en nuestro país, regido tradicionalmente por el principio de orden público.
En efecto, en más de una disposición la norma establece la autonomía de las partes para regularse. Se prevé que “habrá teletrabajo cuando las partes así lo establezcan de común acuerdo”; que para que exista cambio de modalidad de trabajo “deberá contar con el común acuerdo de partes”; que “Salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa …”; que en ciertos casos los horarios de trabajo pueden ser dispuestos por el trabajador; “las partes podrán acordar el sistema de registro de asistencia”; y que “las partes acordarán la forma de provisión de los equipos, insumos y servicios necesarios …”. Como puede verse, expresiones poco frecuentes en esta rama del Derecho tan “encorsetada” en nuestro país.
En cuanto a los aspectos puntuales más relevantes, se destacan los siguientes:
1. ¿Cuándo nos encontramos ante una relación de teletrabajo?
Para que se configure el teletrabajo, se requiere que haya prestación de trabajo a distancia (fuera del ámbito físico de la empresa); que se desempeñe en forma subordinada; que el empleador sea una persona privada o de derecho público no estatal y que se utilicen preponderantemente las TIC.
También existe teletrabajo cuando la prestación es parcial (régimen híbrido, dice el Decreto), se cumplen las condiciones detalladas anteriormente y “las partes así lo establecen de común acuerdo”. Obviamente que esto deberá estar a texto expreso en el contrato respectivo. No se establece un mínimo de tiempo para ninguna de las modalidades del régimen hibrido (presencial y remoto), razón por la cual entendemos que las partes deberán actuar con razonabilidad y ponderación para justificar la existencia de esta modalidad.
2. ¿Es necesario un contrato escrito?
Sí, ya la Ley disponía en su art. 5 que debe existir un contrato escrito, a diferencia de las relaciones laborales comunes donde éste no es obligatorio. El Decreto prevé puntualmente el contenido de dicho documento, remitiéndonos a su lectura.
3. ¿Se puede cambiar la modalidad de prestación de trabajo?
Las partes, de común acuerdo y de forma escrita, podrán cambiar en cualquier momento el tipo de vinculación laboral existente, pasando de una modalidad presencial a teletrabajo o viceversa. También se prevé que si las partes no establecen expresamente lo contrario (en el documento), fijando un plazo de duración para la modificación pactada, se entenderá que ésta es permanente cuando el plazo exceda los 45 días. (art. 4 del Decreto).
4. ¿En qué consiste la reversibilidad?
Cuando los trabajadores presenciales pasan a teletrabajar, comienza un plazo de 90 días en el cual cualquiera de las dos partes puede disponer unilateralmente el retorno a las actividades presenciales mediante un preaviso a la otra parte no inferior a 7 días.
5. ¿Cómo se computará la jornada de trabajo?
El cómputo de la jornada deja de ser diario y pasa a ser semanal, ya sea en régimen de 44 o de 48 hs. según la normativa y los laudos aplicables, o en función de una carga semanal menor acordada contractualmente entre las partes.
6. ¿Y el horario de trabajo?
Si bien las normas establecen a texto expreso que “el teletrabajador podrá distribuir libremente su jornada …” (art. 8 de la Ley y art. 5 del Decreto), la actividad estará condicionada a la naturaleza de las tareas que realice y a las necesidades y horarios de la empresa empleadora, debiéndose incluir detalladamente en el contrato de trabajo cuando existan horarios o rangos especiales de cumplimiento de actividad.
En todos los casos se deberá respetar el derecho al descanso y a la desconexión.
7. ¿Los teletrabajadores podrán generar horas extra?
No se generará horas extra cuando el trabajo diario supere la jornada legal. Sin embargo, el exceso de trabajo en relación a la jornada semanal (legal o convencional) sí dará derecho al cobro de horas extraordinarias. Cabe destacar como novedoso en nuestro derecho el caso de los teletrabajadores híbridos, que podrán trabajar en forma presencial más de las 8 horas diarias legales sin derecho a generar horas extra, siempre que el cómputo combinado con el trabajo a distancia no supere las horas semanales.
8. ¿Cómo se registrará la asistencia?
En otra muestra de la libertad que se mencionó al comienzo de este trabajo, se prevé que las partes “podrán acordar el sistema de registro de asistencia”. Razonablemente también se aclara que el mecanismo de control no podrá ser “invasivo respecto de la vida privada e intimidad del teletrabajador y su grupo familiar”. Esta solución resulta muy beneficiosa para las empresas de tecnología en la medida que muchas de ellas, dependiendo del tipo de tarea que realizan, ya tienen instrumentados este tipo de controles.
9. ¿Y las herramientas de trabajo?
Las partes están en libertad de acordar la provisión de las mismas, debiendo establecerlo en el contrato de trabajo. El articulado distingue tres situaciones, a saber: los equipos; los insumos y lo servicios. En los tres casos “no serán considerados a ningún efecto parte del salario, materia gravada ni asignación computable.”
Resulta relativamente sencillo identificar la provisión de un equipo o un insumo para el trabajador. Sin embargo, nada se prevé respecto a los servicios (pensamos en la contratación de un wifi para la casa del trabajador, la energía eléctrica que puede consumir en exceso por el desarrollo de las tareas, etc.), ni en cuanto a una posible limitación, ni en la forma de comprobar que dicha partida obedece a ese rubro específico que no tendrá aportes ni impuestos. En este caso, y sin perjuicio de alguna normativa particular que pueda surgir de los organismos estatales involucrados (BPS, DGI, etc.), entendemos que deberá actuarse con ponderación y razonabilidad de manera de poder justificar claramente que esos montos obedecen a partidas puntuales que tienen un grado de credibilidad y certeza.
Eso dependerá de cada empresa y su realidad.
10. ¿Cómo funciona el derecho a la desconexión?
Este derecho ya se encontraba previsto en el texto legal (erróneamente a nuestro juicio, pues debió disponerse para todos los trabajadores y no incluirse en esta norma de teletrabajo) e implica -en términos generales- el derecho a no ser contactado por el empleador durante los períodos en que no se trabaja.
El lapso mínimo de desconexión que se asegura es de 8 hs. entre las jornadas y deberá preverse a texto expreso en el contrato de trabajo.
Agrega el Decreto que “El teletrabajador no podrá ser sancionado por el ejercicio de su derecho a oponerse a cumplir tareas en el período de desconexión.”
11. ¿Cómo operará la Seguridad e Higiene Laboral?
El empleador sigue teniendo la obligación de velar por el cumplimiento y la correcta aplicación de las condiciones de salud y seguridad, aunque por razones obvias con menos exigencias que en el régimen de trabajo presencial. Es así que deberá integrar los riesgos laborales derivados de esta modalidad de trabajo al sistema de gestión de salud, identificando los nuevos riesgos a que se expone a estos trabajadores, “incluidos los riesgos psicosociales y ergométricos”.
Si el trabajador no colabora permitiendo el acceso al lugar de trabajo (su domicilio), el empleador podrá requerir la intervención de la Inspección General del Trabajo y de la Seguridad Social, la cual podrá pedir la medida de inspección al Juez competente.
Por último, a modo de conclusión y en la medida que las normas se encuentran vigentes, resulta recomendable que las empresas implementen cuanto antes los contratos de sus teletrabajadores.